Aviat s’assolirà el segon aniversari de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, usualment anomenada Llei de Protecció a l’Informant (LPI). En el decurs d’aquest temps, des de Rebled Bellvehí Advocats hem tingut una impressió clara: les denúncies mitjançant el Canal Ètic van en augment exponencial. Aquesta dada és motiu de celebració, sense dubte, doncs no és sinó conseqüència de com la cultura de compliance està permeabilitzant el nostre teixit empresarial. Però no convé relaxar-se a l’altura d’aquest camí, doncs aquest escenari planteja nombrosos i complexos reptes en el futur immediat.
I es que la Llei de Protecció a l’Informant, que transposa la corresponent Directiva europea (núm. 2019/1937), ha tingut un focus clar: brindar protecció enfront les eventuals represàlies que puguin patir les persones físiques que denuncien. No convé oblidar-ho, doncs els referits textos normatius no assumeixen compromisos concrets respecte com han de gestionar-se i tramitar-se les investigacions internes per part dels ens obligats legalment.
Aquesta aparent llacuna legal ens aboca una situació delicada per a moltes empreses, doncs, certament, no disposen de pautes legals concretes respecte a com procedimentalitzar la investigació, però, en tot cas, estan obligades a garantir els drets de les persones investigades (presumpció d’innocència, dret de defensa, secret de les comunicacions, etc.).
En conseqüència, convé preguntar-nos: en el curs d’una investigació interna, es pot investigar a una persona sense el seu coneixement? Es pot obligar a la persona denunciada a declarar sense assistència legal? És lícit interceptar les seves comunicacions laborals?
Segons l’article 11.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial, les proves obtingudes vulnerant drets fonamentals (com els esmentats) no gaudiran de validesa. Al respecte, si bé alguns operadors jurídics han afirmat que aquesta norma només aplica en la relació entre Estat i particulars, no s’ha d’oblidar que la Sala Segona (Penal) del Tribunal Suprem, en la Sentència núm. 116/2017 (“Cas Falciani”), va avalar -no sense polèmica- la possibilitat de declarar com nul·la aquella prova obtinguda per particulars (i empreses) vulnerant drets fonamentals de tercers, sempre que s’actués amb el propòsit de fer-les valer en un procés judicial.
La qüestió no és de menor importància, doncs si una investigació interna ha estat declarada nul·la no només comportarà que el delicte o infracció sigui impossible (o gairebé impossible) de demostrar, sinó que molt probablement comportarà que l’acomiadament disciplinari del treballador esdevingui improcedent o, fins i tot, segons determinades circumstàncies, nul.
A més, val a dir que el risc que una prova sigui declarada il·lícita, ergo, nul·la, serà particularment alt en aquells procediments de caire penal o laboral.
Per prevenir aquests riscos, les empreses hauran de comptar amb protocols clars que regulin les investigacions internes i respectin els drets de l’investigat. És fonamental, doncs, que aquests protocols incloguin mesures com l’obtenció del consentiment dels empleats per a l’accés a les comunicacions, la garantia del dret a la defensa, l’accés a l’expedient, la possibilitat d’assistir acompanyat per un advocat durant tota la investigació, entre moltes altres.
I no “només” això, sinó que s’ha de garantir la confidencialitat de la investigació i establir criteris estrictes respecte de la proporcionalitat de les mesures adoptades. Així, a mode d’exemple, es pot adoptar protocol·làriament que un cop s’accedeixi a telèfons d’empresa s’empri cerques cegues utilitzant conceptes clau per tal d’evitar intromissions a informació personal, regular la cadena de custòdia de la informació obtinguda, etc.
En definitiva, si bé l’esforç que hauran de fer les empreses és gran, duent a terme una investigació amb respecte dels drets fonamentals de totes les persones afectades, no només reflectirà la cultura de compliance d’una empresa, sinó que podrà eximir o atenuar la seva responsabilitat en el cas que el delicte comès per la persona investigada hagi transferit responsabilitat penal a la pròpia persona jurídica d’acord amb els requisits de l’article 31 bis del Codi Penal. Per tant, és essencial que al llarg del procés de tramitació de les denúncies i investigacions internes, l’entitat involucrada compti tant amb un protocol específic d’investigacions internes, com amb assessorament jurídic especialitzat des del moment en que es rep qualsevol comunicació a través del Canal Ètic, fins a la finalització de la fase de tramitació de la mateixa.
Gerard Martínez Casimiro
